上市股份协议转让中的法律问题 - 股份公司 - 苏州知名企业顾问律师
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  • 发布时间:2018年3月19日
    一、概述
    上市公司股份(“上市股份”)的转让有多种方式,包括竞价转让、协议转让或其他合法途径如行政划转、法院裁决、继承等,其中协议转让是大比例转让股份特别是非流通股经常采取的方式。
    与竞价转让相比,协议转让具有以下优点:
    第一,转让条件较灵活。协议转让的受让方可以与转让方平等协商,在协议中自行确定转让价格、支付方式、支付时间等,而无须遵守价格优先、时间优先等证交所交易规则。
    第二,信息披露义务较轻。在竞价转让的情况下,如受让方持股比例增至5%或双方持股比例每变化5%以上,就必须停止股份转让并履行相应的信息披露义务,而协议转让通常只需要集中的信息披露。
    第三,转让成本较低。竞价转让的价格实际是按照股票的市价,而当大比例股份转让导致多次信息披露时,股票的市价通常会随之飚升,从而增加受让方的收购成本。
    第四,转让较易成功。竞价转让要求受让方全部以现金支付,而协议转让可采取证券、资产或其他财产权益置换股票的方式,有利于解决受让方现金不足的难题。
    另外,当股份转让涉及上市公司控制权变更时,竞价转让和协议转让实际是上市公司的敌意收购与友好收购,后者无疑有利于避免被收购公司管理层采取反收购行动,股份转让也更易成功。正因如此,上市股份的协议转让受到各方尤其是受让方的更多偏爱。

    二、协议转让的前提
    上市股份的协议转让,首先需转让方与受让方分别就转让事宜通过决议,涉及国有股份或外商投资的,还需经相关部门的行政审批,这也是履行转让协议转让的重要前提。
    1、内部决议
    上市股份的协议转让一般涉及金额较大,常属重大资产的交易,因此在包含有多个投资主体的情况下,转让方与受让方应依据法律或投资主体间的协议/章程分别通过董事会或股东会决议等。当然,由于转让协议通常由转让方与受让方的法定代表人/负责人或授权代表签署,并加盖公章(如有),因而除非法律强制性规定或有证据证明签约人恶意串通,转让协议并不因各方内部决策的瑕疵而受影响,持有异议方应寻求其他途径维护权利。
    2、行政审批
    作为国有资产投资权益,国有股的转让必须征得相应批准才可以进行。如公司法第148条规定,国家授权投资的机构转让其股份应取得事先审批。财政部2000年5月19日发布的《关于股份有限责任公司国有股权管理工作有关问题的通知》,则将上市股份的转让区分为“地方股东单位持有上市公司非发起人国有法人股的转让”和“上市公司国家股权、发起人国有法人股权的转让”,分别由省级财政或国有资产管理部门和财政部批准。而2003年5月27日国务院公布的《企业国有资产监督管理暂行条例》则明确规定:企业国有资产由国务院、省级人民政府以及设区的市级人民政府履行出资人职责,由授权的国有资产监督管理机构管理,并由后者“决定其所出资企业的国有股权的转让。其中,转让全部国有股权或转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准”。因此,今后上市公司国有股份转让的审批,应根据该股权的国有资产监督管理机构以及转让股份的比例来确定
    当上市公司所属行业对投资人有特别限制或者投资人为外商或外商投资企业(外企)时,行政审批亦是受让方受让股份的前置程序。如在上市公司为金融机构时,受让方股资金额超过金融机构资本金10%以上的,必须报经银监会批准;外商受让上市股份涉及产业政策和企业改组的,需由商务部负责审核;上市公司经营限制外商投资领域的,外企受让其股份应报请上市公司所在地的省级外经贸主管部门批准,而如果该公司属于由商务部审批的特定类型或行业,省级审批机关则要把申请材料转报商务部审批;作为受让方,外企如果采取以资产折抵、土地使用权出让或出租方式支付收购款,并因固定资产的变化而改变自己的原经营规模或内容,外企在协议受让上市股份前还需要征得其原审批机关的同意。

    三、协议转让的限制
    1、行业限制
    作为一种投资方式,在外商或外企受让上市股份的情况下,它们应遵守《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》有关持股比例、中方控股或相对控股的限制。若上市公司的营业范围包括禁止外商投资的领域,那么外商或外企则不得直接受让该上市公司的股份。对境内企业或自然人而言,则应注意相关行业的特别要求,如法律要求经营基础电信业务的公司中国有股份不得少于51%,这使得受让方(非国有)只能协议受让此类上市公司24%以下的股份。而在上市公司为金融机构的情况下,受让方亦不得采取股权置换方式。
    2、时间限制
    根据公司法第145、147条以及证券法第39、42条规定,发起人自公司成立之日起三年内、董事/监事/经理在任期内不得转让其所持股份,在股东大会召开前30日或者公司决定分配股利的基准日前5日内不得对记名股票的股东名册变更登记,而为股票发行或上市公司出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构和人员,不得在股票承销期内和期满后6个月内或者接受上市公司委托之日起至文件公开后5日内买卖该类股票,持股5%以上的股东亦不得在买入(卖出)该股票后6个月内又卖出(买进),因此这类股东的股份在限制流通期内不得协议转让,证交所与证券登记结算公司亦不得办理协议转让和过户登记手续。
    3、价格限制
    就上市股份的协议转让价格而言,一般以该股份所代表的上市公司净资产作为转让价格的基础。实践中可区分为以下情形:1)如果转让方与受让方均非国有企业,转让股份亦不是国有股(国家股和国有法人股),那么转让价格可以由转让方与受让方协商确定。2)如果转让股份为国有股,那么根据《关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作意见》,必须由独立的中介机构进行资产评估,转让价格不得低于每股所代表的资产净值;3)如果受让方为国有企业,那么根据《国有资产评估管理若干问题的规定》,该转让股份亦应进行评估,转让价格不得高于每股所代表的资产净值。鉴于上市公司的年度报告中已经披露其经评估后的净资产且评估报告有效期通常为一年,上市股份转让可以直接以年度报告中的数据为依据而不需单项评估。

    四、协议转让的信息披露

    为规范上市股份转让行为,保护投资者权益,中国证监会2002年9月28日、12月1日先后公布了《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》、《公开发行证券的公司信息披露与格式准则第18号—被收购公司报告书》和《公开发行证券的公司信息披露与格式准则第16号—上市公司收购报告书》。据此,转让方、受让方及上市公司在不同情形下承担着不同的信息披露义务。
    1、转让方的信息披露
    1)审批公告。在转让方为国家授权机构,或者上市股份转让必须经行政审批的情况下,转让方应自收到主管部门同意转让的通知之日起3个工作日内公告有关决定。
    2)持股变动公告。若转让方原持有、控制上市股份5%以下,则基本不存在信息披露问题。若转让方原持有、控制上市股份5%以上,那么在预计持股变动超过该上市公司已发行股份5%时,转让方应提交持股变动报告书;在持股变动每达到5%时,转让方应在该事实发生之日起3个工作日内提交持股变动报告书;在持股变动不足5%,但导致其持有、控制上市股份低于5%时,转让方免于提交持股变动报告书,但应自该事实发生之日起3个工作日内做出公告。
    3)过户公告。转让方就持股变动做出公告后30日内未完成股份过户手续的,应立即公告并说明理由;在未完成股份过户期间,应每隔30日再次做出公告。股份过户登记完毕的,则应在登记之日起2个工作日内,就过户事宜做出公告.

    2、受让方的信息披露
    1)持股变动报告。若受让方原持有或控制上市股份5%以下,且在受让股份后仍持股5%以下,受让方通常无需就持股变动提交报告。若受让方原持有或控制5%以下的上市股份,并预计持有、控制上市股份5%以上,则受让方应提交持股变动报告书,并在公告前停止买卖该上市公司的股票;在实际持有、控制一个上市公司已发行的股份达到5%时,受让方应在该事实发生之日起三个工作日内提交持股变动报告书,且在此期限内停止买卖该上市股份。若受让方原持有或控制上市公司5%以上股份,受让方与前述转让方在相应情况下的披露义务基本相同。
    2)收购报告。在受让方因受让股份而获得或可能获得对上市公司的实际控制权时,上市股份的协议转让实质是对上市公司的协议收购。在这种情况下,受让方应在达成协议的次日向证监会报送上市公司收购报告书,详细披露收购人及其持股情况与财务资料、收购人前六个月买卖挂牌交易股份的情况、与上市公司间的重大交易、收购资金来源、收购目的和计划以及收购完成后对上市公司的影响分析等。同时,受让方应将收购报告书抄报上市公司所在地的证监会派出机构,抄送证券交易所,通知该上市公司,提示性公告上市公司收购报告书摘要。证监会在收到收购报告书15日内未提出异议的,受让方应公布上市公司收购报告书。
    3、上市公司的信息披露
    在协议收购上市公司的情况下,根据《公开发行证券的公司信息披露与格式准则第18号—被收购公司报告书》要求,被收购上市公司收到收购人的通知后,公司董事会必须编制和提交《被收购公司董事会报告书》,详细披露对投资者决策有重大影响的信息,包括被收购公司的基本情况、被收购公司及其董事、监事、高管人员与收购相关的利益冲突、董事会对收购对公司潜在影响的建议、独立财务顾问出具的财务报告、收购前24个月被收购公司及其关联方发生的对收购有重大影响的合同与交易等。
    应予注意的是,被收购上市公司如果在收购期间更换董事或者出现董事辞任,公司应立即说明原因并予以公告;在协议收购的情况下,是否聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见,由被收购公司董事会根据必要性决定,但在管理层、员工进行上市公司收购时,应当由独立董事为公司聘请独立财务顾问等专业机构,并由被收购公司承担财务顾问费用。

    五、协议转让的程序
    协议转让上市股份,首先由转让方与受让方各自通过转让决议,签订股份转让协议,并根据需要决定是否要提交主管部门审批。持股变动依法需要进行信息披露的,转让双方应按照前述规定履行披露义务。在获得批准及履行信息披露完毕后,由相关当事人或其委托的证券公司按照证交所和证券登记结算机构业务规则办理股份转让和过户登记手续。
    在协议收购挂牌交易股票的情况下,当事人应委托证券公司分别向证交所和证券登记结算机构申请拟收购股票暂停交易与临时保管,后者在同意的情况下应予公告。其后,证券公司应分别向证交所和证券登记结算机构申请股份转让与过户登记。受让方在证券公司提交股份转让申请的次日,应公告转让协议事宜及受委托证券公司名称并通知上市公司,并在过户登记手续完成后的两个工作日内应予以公告。证券公司在股份转让与过户登记手续完成后,则应代表受让人向证券登记结算机构申请解除前述临时保管,受让人在该申请提出后两个工作日内进行公告,该股票即可在证交所恢复交易。